惡法亦法？惡法非法？幾個脈絡的初步釐清

Posted: 03/29/2012 | Author: Marx Chen | Filed under: Circulation, Comments, Human Rights, Research, Taiwan academia |4 Comments

1. “惡法亦法”與”惡法非法”在士林王家的拆遷爭議中數次被提及，一個具有法哲學層次的議題透過一件具體國家公權力行使的爭議而被顯現出來的意義脈絡是多樣的。因此”惡法亦法”與”惡法非法”的主張不僅僅成為一個知識上的議題被辯論，也成為對於具體爭議的立場上產生影響。例如，王家對於都市更新的反對意見已被高等行政法院給否定，因此當台北市政府以法院訴訟程序已完結作為理由時，他背後的意涵是：即便都市更新法律是個惡法，但它仍是法律，而且法院已經判決王家敗訴，因此公權力的拆除是有法律上依據的，也是依法行政。這篇文章，我不先討論依法行政，因為依法行政的內涵根本不是如同政府所想的那樣，馬英九政府上台之後所發生的諸多人權侵害爭議都用依法行政來搪塞，這個詞彙在馬英九政府的濫用下，在政治論述中早已失去了它應該要具備的內涵。

2. 這篇文章目的不在於為惡法亦法或惡法非法辯護，也不在於選擇立場，而是在釐清一些提出這些論述中所被釐清但尚未被大眾所知悉的相關議題。這篇文章也不無意承載太多的學術功能，我樂意討論其中的具有學術意義的主張與論題，但這篇文章本身無意成為一個學術性討論（嚴格意義下）。最後，我相信，釐清”惡法亦法”與”惡法非法”主張背後的複雜議題，不僅可以有助於我們對於王家具體事件的思考，也有助於促進公共思辯的討論層次。

3. 首先，我們從一個典型對於”惡法亦法”的解釋開始：當法律的內容抵觸了道德的限度之後，因而這個法律的內容是道德上所不容許時（或者不正義時），”這個法律”還是“法律”。反之，”惡法非法”意味著當法律的內容牴觸道德限度到一個程度上，”這個法律”就不再”具有資格”作為”法律”。即便一般人可能還是用”法律”這個詞去指稱”這個東西”，但它實際上就不是”法律”了。“惡法亦法”與”惡法非法”的選擇在傳統上被理解為法實證主義與自然法的選擇。因而， 法實證主義會選擇”惡法亦法”，而自然法論者會選擇”惡法非法”的立場。值得注意的是，惡法亦法的辯論在20世紀是鑲嵌在高度實踐脈絡之中的，換言之這個議題的討論不是法學家純粹的空想而已，而是為了面對二次戰後對於納粹諸多不正義法律的司法審判的正當性與否的討論。但在學術發展上，法實證主義的討論，不論在議題廣度與討論深度上，已超越了”惡法亦法”或”惡法非法”的字面上的理解。

4. 我們先做個思想實驗，假設先採取”惡法亦法”的立場。那麼，在T1時間點上，行動者A所依據法律L（要求殺害尤太人）而來的行動C（A實際上殺害了n個尤太人）是合法的，即便C嚴重牴觸了正義或是道德內涵。假設，在T2時間點時，因為情勢改變而A必須接受審判時，依據”惡法亦法”的主張，A可以提出 C是依據當時有效的法律L，因此在T1時是合法的。因此，合法行為不應該受到處罰的論證。何以事後在T2時，L變成不合法也使得C成為不合法呢？由於，法律L的內容是極端的違反T2當時的道德觀，因此為了解決在T2時間點產生的合法性問題（the problem of legality），便可能採用”惡法非法”的主張。上述難題便不會出現，因為在T2時，可以宣稱A所依據的L不是法律，因為L的內容是極端邪惡與不正義的，因此A的行為所依據的法律L根本不是法律！

5. 換個立場，進行思想實驗(2)。此時採取”惡法非法”的立場。”惡法非法”的選擇雖然會解決在T2時的審判合法性問題，但是如果我們回頭過去看那行動者A在T1時間點所依據的法律L應該也是無效的，因為L的內容沒有改變，依舊是非常不正義。假設T1與T2時間點沒有差很遠，因此道德觀沒有基本改變，那麼我們該如何說明A在T1時間點上行為的法律意義呢？在T1時間點，A的確相信他的行為是合法的，雖然嚴重抵觸道德觀，但他所依據的的確是當時國家機關依照一般程序而頒佈的法律。或者，在T1時，L就不是法律，那麼難道我們要說A在T1當時的行動C”就是”非法的嗎？可是如果”是”非法的，為何A沒有在T1被審判呢？因此，從上述的思想試驗可以見到選擇”惡法亦法”或”惡法非法”其實會出現一個論述上的吊詭，我們似乎沒有辦法選擇一個立場而適當說明上述例子所出現的問題。

6. 所幸，20世紀的法哲學爭論讓我們更進一步理解”惡法亦法”與”惡法非法”的多面向爭議。在此，我要先跳過著名的賴特布魯公式（the Radbruch Formula），德國法學家賴特布魯（Gustav Radbruch）為了解決這個在二次戰後審判德國納粹時期的諸多惡行，提出了非常深刻的反省。然而在此，我所要討論的是一個範疇上的差異，點出這個差異有助於我們更深刻理解”惡法亦法”與”惡法非法”的複雜性。

7. 這個差異是：法律是不是法律與我們是否有遵守法律的義務是”兩回事”。支持惡法亦法的人所擔心的是，如果惡法非法，那麼是不是法律與否就繫諸於”個人判斷”，如此一來社會秩序將會喪失。而支持惡法非法的人，則認為一旦惡法亦法，那麼表示我們”有義務”去做一件道德上邪惡的事情。這些想法其實隱含在”惡法亦法”與”惡法非法”的討論中，卻鮮少被顯明出來。我們必須區分兩個層次：第一個層次是：法律是不是因為其內容牴觸道德限度而喪失作為法律的性格是一回事，我們姑且稱之為概念論。第二個層次是：我們有沒有服從法律的義務是另外一回事，姑且先稱之為服從論。

8. 為了更詳細說明什麼是服從論，我們要先簡單說明服從法律的義務（the obligation to obey the law）這個概念。首先，義務（obligations）表達了應該做或不應該做的某個規範性主張（normative requirements），例如你有義務遵守你所承諾的事（例如，承諾與家人共進晚餐）。其次，負有義務本身可以作為一個行動的理由。例如，當有人問你為什麼你今晚要跟你爸媽吃飯？你可以回應：因為我答應他們今晚要一起吃飯。你對父母的承諾構成了一個道德義務，而這個道德義務成為了一個行動的理由。最後，我們可以有兩種基本義務觀念：一個是初顯義務（prima facie），另外一個絕對的義務（absolute ）。這個區分有點複雜以及多樣，但簡單來說，初顯義務意味著義務僅作為一個行動考量的理由而已，但它本身並未終局地決定你最後的行動。換言之，即便你有一個初顯義務，但在經過全面考量後，你可能不應該去履行這個初顯義務的內容。而絕對義務呢？先讓我們將絕對義務界定為，這個義務構成了你履行義務內容的確定理由，換言之你應該履行這個絕對義務的內容。更精確地說，是實現這個絕對義務所要求的行動或某種事態（to perform certain pattern of actions or to realize certain status of states required by the expression of an obligation）。

9. 我以一種極端簡化的方式去界定幾個概念的使用，目的不在於學術上的討論，而是在於我們需要運用這些概念去思考到底運用”惡法亦法”與”惡法非法”的主張時，背後有哪些複雜的議題。

10. 第一，我們可以釐清兩個脈絡：法律與道德間的關係是一回事，但是否有遵守法律義務是另外一回事。如果我們要用惡法亦法或惡法非法去證立（或主張，或推論）我們有無服從法律的義務，這樣是論證不完全。因為，即便”惡法亦法”也不意味著我們有服從法律的絕對義務，反之”惡法非法”也不意味著我們沒有服從法律的初顯義務。一個人實際上有許多種因素（或理由）可以選擇服從法律與否，是否具有服從法律的義務是可能的理由之一，但不是唯一。

11. 第二，概念論與服從論的兩個層次，恰恰點出了一個哲學討論上的重要差異。服從論有很大一部分的討論必須依賴於規範性理論的提出，而規範性理論必須透過道德哲學與政治哲學作為思想資源（近期理論發展有偏離趨勢，但我先保留這個部分），因此，當我們說都市更新條例是惡法，但仍然是”法律”時，我們需要思考的是，究竟有哪些規範性理由讓我們認為公民與官員必須遵守這個在內容上具有道德瑕疵的法律。反之，如果我們說都市更新條例是惡法，因此”不是法律”時，我們也需要釐清法律內容的道德瑕疵如何影響這個法律的性質，因為在它成為（至少是口語上）法律前，通過法律的程序（例如表决過程）是被具有正當的原則所支持的（例如民主原則，公開原則等等的）。

12. 第三，我想最重要的一件事，如果有人主張都市更新條例是”惡法”，那麼我們必須釐清是在哪個意義上它是”惡的”？這樣的”惡”是如何形成的？以及到底在當代的憲政體制之下，我們要如何改變這個”惡法”？一方面，我們可能會認為用“不正義”比“惡更好”，另一方面這個替代把我們拉到了法律體制與政治體制的正當性以及其所依賴的基本規制原則的討論之上，甚至可以思考多數決在民主社會中的意義到底為何？這些議題都是需要進一步思考的！

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